Медиацияның халықаралық құқықтағы заңнамалық бекітілуі БҰҰ Жарғысының 33(1)-бабында орын алған, онда: «Кез келген дауға қатысушы тараптар, егер дау халықаралық бейбітшілік пен қауіпсіздікке қатер төндіретін болса, онда дауды ең біріншіден келіссөздер, зерттеулер жүргізу арқылы, жарастырушылық, татуласу, төрелік, сот талқылауы, аймақтық органдарға және келісімдерге жүгіну арқылы немесе өз таңдаулары бойынша басқа да бейбіт құралдар арқылы шешуге тырысулары қажет» деп көрсетілген.
Халықаралық коммерциялық татуластыру рәсімдері туралы 2002 жылғы ЮНСИТРАЛ үлгілік Заңының 1(3)-бабында (БҰҰ Бас Ассамблеясы 2002 жылғы 19 қарашада қабылдаған):
«Келісу рәсімі» осы Заңның мақсаттары үшін келісу, медиативтік (делдалдық) деп аталуы немесе ұқсас мағынадағы терминмен белгіленуі мүмкін және оның шеңберінде тараптар үшінші тұлғадан немесе адамдардан («медиатордан») шарттық немесе өзге де құқықтық қатынастардан не олармен байланыстан туындаған дауларды бейбіт жолмен реттеуге қолжеткізуге тырысып, оларға көмек көрсетуді көздейтін рәсімді білдіреді. Медиатордың тараптарға дауды шешуді тапсыруға құқығы жоқ» деп көрсетілген.
2018 жылы ЮНИСИТРАЛ ұйымының үлгілік Заңы өзгертіліп, «Халықаралық коммерциялық медиация және медиация нәтижесінде қол жеткізілген халықаралық татуласу келісімдері туралы үлгілік заңы» деп аталды. ЮНИСИТРАЛ өзінің бұрын қабылданған мәтіндері мен құжаттарында «келісу рәсімі» және «медиация» терминдері бір-бірін өзара алмастыратындығын түсіндіре отырып, «келісу рәсімі» терминін қолдана бастады. ЮНИСИТРАЛ үлгілік Заңына енгізілген өзгерістердің шеңберінде «медиация» терминін қолдану шешімін қабылдады. Өйткені бұл терминнің нақты немесе практикалық қолданылуына сәйкестігін қамтамасыз етеді деген және мұндай өзгеріс жанжалдасушы тараптардың көбірек назар аударуына және медиацияға деген қызығушылығын арттыруға ықпал етеді деген үмітпен қарады.
Келісімге келуге бағытталған дауларды шешудің осы механизмдерінің жалпы ерекшелігі процестің нәтижесі тараптар үшін міндетті болмайды, алайда олардың келісуін талап етеді. Бұл медиацияның төреліктен немесе соттан айырмашылығын білдіреді. Төреліктен айырмашылығы, медиация міндетті шешім шығармайды, тікелей заңды күші жоқ, тек шарттық мәні бар тараптардың келісімін талап етеді
Қазіргі заманғы төрелік мекемелер үшін дауларды реттеу қызметтерін ұсыну күнделікті іске айналған. Мысалы, 2010 жылы Германия төрелік институты (Deutsche Insitution fur Schiedsgerichtsbarkeit – DIS) төреліктен басқа дауларды шешудің бес жаңа балама нұсқасын белгілеп берді. Бұл қағида мынадан тұрады: Медиация қағидалары, сараптамалық қорытындылар қағидалары, сараптамалық анықтамалар қағидалары, сот шешімдерін шығару қағидалары және жанжалдарды басқару қағидалары. Жанжалдарды басқару қағидаларының негізгі мақсаты тараптарға әртүрлі қолданыстағы қағидалардан дау туындағаннан кейін оны шешудің ең қолайлы әдісін таңдауға көмектесу болып табылады.
Халықаралық коммерциялық құқық институты жүргізген дауларды шешу бойынша көп сатылы ескертпелерді зерттеуде, «дауларды сот тәртібімен шешу туралы ескертпелерінде бірнеше сатыларды пайдаланатынын көрсеткен 82% респонденттердің 73% пайызы келіссөздерді өз ескертпелеріне қосады, 46% пайызы медиация туралы ережені пайдаланады, 58% пайызы өз ескертпелерін міндетті төрелікпен аяқтайды, ал респонденттердің тек 41% пайызы ғана сотты өз ескертпелерінде соңғы саты ретінде пайдаланады» деген қорытындылардың біріне тоқталды.
Жауаптар компаниялардың 133 корпоративті заңгерлерінен және жылдық айналымы миллиард АҚШ долларынан асатын 25 ірі заң фирмаларынан алынды. Неліктен тараптар дауларды шешу туралы ескертпелерге бірнеше кезеңдерді сот тәртібімен қосады деген сұраққа 45% респонденттер уақытты үнемдеу бірінші орынға қойылды деп жауап берді, бұл дауды тезірек реттеуге немесе шешуге деген ұмтылысты көрсетеді. Бұдан басқа, 37% респонденттер алдыңғы кезеңдер дауды сәтті шешуге әкелмесе де, проблемалық мәселелерді ертерек талқылауға шығаруға көмектесетінін атап өтті, бұл бір топ даулы мәселелерді азайтуға және кейінгі кезеңде оларды шешуді жеңілдетуге көмектеседі. Алайда, 76% респонденттердің берген көпшілікке түсінікті жауаптары бұдан бұрын жасалған процестер бейбіт жолмен реттеу бойынша тараптар арасындағы қарым-қатынасты сақтауға көмектесеріне негізделген.
Медиация (Делдалдық) деген нені білдіреді? Медиация – бұл, ең алдымен, міндетті емес рәсім. Бұл дегеніміз, егер тараптар дауды медиацияға беруге келіскен болса да, олар бірінші кездесуден кейін медиация процесін жалғастыруға міндеттенбейді. Процесті жалғастыру олардың одан әрі келісуіне байланысты болады.
Медиацияның міндетті емес сипаты да шешім тараптарға жүктелмейтіндігін білдіреді. Татуласу келісімі жасалуы үшін тараптар оны қабылдауға өз еркімен келісуі керек.
Осылайша, судьядан немесе төрешіден айырмашылығы, медиатор шешім қабылдаушы тұлға болып табылмайды. Медиатордың рөлі тараптарға дауды реттеу жөнінде өз шешіміне келуге көмектесу болып табылады.
Медиаторлардың тараптарға өз шешімдерін қабылдауға көмектесетін екі негізгі жолы бар, бұл бүкіл әлемде қолданылатын медиацияның екі моделіне сәйкес келеді. Бірінші, фасилитативті медиация шеңберінде медиатор тараптар арасындағы байланысты жеңілдетуге және олардың әрқайсысына дауға қатысты екінші тараптың көзқарасын, позициясын және мүдделерін түсінуге көмектесуге тырысады.
Екіншіден, бағалау медиациясы моделі шеңберінде медиатор дауды реттеудің нұсқасы ретінде тараптар қабылдауы немесе бас тартуы мүмкін міндетті заңдық күші жоқ дауды бағалауды жүргізеді. Тараптар медиацияның осы модельдерінің қайсысын ұстанатынын өздері шешеді. Мысалы, Дүниежүзілік зияткерлік меншік ұйымының Медиация жөніндегі орталығы (бұдан әрі – «ДЗМҰ орталығы») тараптарға медиаторды, тараптар қабылдағысы келетін қолайлы модельді анықтауға көмек көрсете алады.
Медиацияның құпиялылығы процестің жасырмаушылығына және ашықтығына ықпал етеді, тараптарға кез келген мойындаулар, ұсыныстар немесе келісімдер медиация процесінен тыс ешқандай әсер етпейтіндігіне кепілдік береді. Жалпы ереже бойынша оларды кейінгі сот немесе төрелік талқылауда пайдалану мүмкін емес.
Медиацияның төреліктен айырмашылығы қандай? Медиация мен төрелік арасындағы айырмашылықтар медиация барысында тараптар даудың жауапкершілігі мен бақылауын сақтайды және медиаторға шешім қабылдау өкілеттігін бермейді. Нақты мағынада бұл екі негізгі мәселені білдіреді:
-
Төрелікте нәтиже объективті стандартқа – қолданылатын құқыққа сәйкес анықталады. Медиация кезінде кез келген нәтиже тараптардың еркімен анықталады. Шешім қабылдаған кезде тараптар стандарттардың кең спектрін, ең алдымен, өздерінің іскерлік мүдделерін ескеруі мүмкін. Сондықтан, медиация – бұл қызығушылыққа негізделген рәсім, ал төрелік – құқыққа негізделген рәсім деп жиі айтылады. Іскерлік мүдделерді есепке алу да тараптар нәтижені тек өткен ұстанымына қарай анықтаудың орнына олардың болашақ қатынастарын ескере отырып, істің нәтижесін шеше алатынын білдіреді.
-
Төрелікте тараптың міндеті – төрелік трибуналды өзінің дұрыстығына сендіру. Тарап өз дәлелдерін екінші тарапқа емес, төрелік трибуналға жібереді. Медиацияның нәтижесін екі тарап қабылдауы керек. Медиатор шешпейтіндіктен, бір тараптың міндеті – екінші тарапты сендіру немесе онымен келісу болып табылады. Бір тарап медиаторға емес, екінші тарапқа жүгінеді, бірақ медиатор бір тараптан екінші тарапқа байланыс орнатушы бола алады. Әрине, осы айырмашылықтарды ескере отырып, медиация төрелікке қарағанда бейресми рәсім болып табылады.
Медиация қандай дауларға қоланылады және оның артықшылығы қандай? Медиация барлық жағдайларда дауларды шешуге жарай бермейді. Егер контрафакция немесе авторлық құқықты бұзу туралы мәселені көтеретін болсақ, медиацияны қолдану орынсыз болады. Сол сияқты, егер тарап істі жетік түсініп тұрғанына сенімді болса немесе тараптардың немесе олардың біреуінің мақсаты елеулі келіспеушіліктер туғызатын мәселе бойынша бейтарап пікір алу, прецедент құру немесе даулы мәселе бойынша өз ұстанымын көпшілік алдында қорғау болса, медиация бұл кезде де орынсыз процедура болуы мүмкін
Басқа жағынан қарайтын болсақ, егер төменде көрсетілгеннің кез келгені тараптар үшін маңызды басымдықтар болса, медиация қолайлы балама болып табылады:
- дауды реттеуге байланысты шығындарды азайту;
- дауларды реттеу процесін бақылауды сақтау;
- жылдам ретке келтіру;
- дауға қатысты құпиялылықты сақтау;
- дау тараптары арасындағы іргелі іскерлік қатынастарды сақтау немесе дамыту.
Мәселен, лицензиялық немесе дистрибьюторлық келісім сияқты ұзаққа созылған шарттық қатынастар бойынша тараптар арасында дау туындаған жағдайда соңғы басымдық медиацияны қажет етеді. Өйткені медиация тараптардың қатаң заңды құқықтары мен міндеттеріне ғана емес, іскерлік мүдделеріне де сүйене отырып, оң шешім шығаруға мүмкіндік береді.
Даудың қандай кезеңінде медиацияны қолдануға болады
Медиацияны даудың кез келген кезеңінде қолдануға болады. Медиация тараптар өздері жүргізген кез келген келіссөздер сәтсіз аяқталғаннан кейін дауды шешудің алғашқы қадамы ретінде таңдалуы әбден мүмкін. Медиация сот немесе төрелік талқылау барысында кез келген уақытта пайдаланылуы мүмкін.
Бұл қалай жұмыс істейді: ДЗМҰ Орталығындағы медиацияның негізгі кезеңдері
Медиацияға байланысты формальдылық көп болмайды. Медиацияның құрылымын тараптар жәнемедиатор анықтайды, олар бірге ұстанатын процедураны әзірлейді және келіседі.
Жоғарыда айтылғандай, медиацияның біршама құрылымдалмаған сипаты не күтерін білмейтіндерді абыржытып қалуы мүмкін. Мұндай адамдар үшін төменде ДЗМҰ орталығында медиацияны жүргізудің негізгі кезеңдері көрсетілген кейбір ұсыныстар берілген.
Медиацияның бастапқы нүктесі тараптардың дауды медиацияға беру туралы келісімі болып табылады. Мұндай келісім тараптар арасындағы іскерлік қатынасты реттейтін шартта қамтылуы мүмкін, онда тараптар шарт бойынша туындайтын кез келген даудың медиацияға берілуін көздейді; не туындағанына қарай нақты дауға қатысты арнайы жасалуы мүмкін.
Медиацияның басталуы. Егер дау туындаған және тараптар оны медиацияға беруге келіскен жағдайда, процесс тараптардың бірі ДЗМҰ Орталығына және екінші тарапқа медиацияға сұрау салудан басталады. Сұрау салуда тараптардың және олардың өкілдерінің аты-жөні мен байланыс деректерін, медиация туралы келісімнің көшірмесін қоса алғанда, даудың қысқаша сипаттамасы көрсетілуі тиіс. Бұл мәліметтер дәлелдемелерді, сұрақтарды анықтау және сұрау салушы тараптың аргументтерін шектеу бойынша заңды функцияны орындауға арналмаған. Олардың мақсаты Орталыққа медиация процесін ұйымдастыруға кірісуге қажет толық ақпаратты беру болып табылады. Осылайша, Орталық тараптарға осы дауға сәйкес медиаторды таңдауға көмектесу үшін дауға кім қатысатынын және оның тақырыбы қандай екенін білуі керек.
Медиаторды тағайындау. Медиацияға сұрау салуды алғаннан кейін Орталық медиаторды тағайындау (тараптар медиаторды анықтамаған жағдайда) мәселесін талқылауды бастау үшін тараптармен (немесе олардың өкілдерімен) байланысқа шығады. Медиатор бейтарап, риясыз және тәуелсіз тұлға болып табылады. Медиатор екі тараптың да сеніміне ие болуы керек, сондықтан екі тараптың да медиатор ретінде ұсынылған адамды тағайындаумен толық келісуі өте маңызды.
Қағидаларға сәйкес, Орталық алфавиттік тәртіпте кемінде үш үміткерден тұратын тізімді ұсынады, бұл тізімнен тараптың әрқайсысы көңілінен шықпаған адамды алып тастай алады.
Медиаторды таңдау – бүкіл процес барысындағы ең маңызды қадам болып табылады. Тараптар неге ерекше назар аударуы керек?
ДЗМҰ-ның медиация орталығының негізгі функцияларының бірі тараптарға медиаторды айқындау мен келісу кезінде көмек көрсету болып табылады. Бұл үшін Орталық тараптармен консультациялар жүргізеді және оларға әлеуетті кандидаттардың аты-жөні мен өмірбаян деректерін қарауға ұсынады.
Медиаторды тағайындау туралы шешім қабылдаған кезде тараптар, жоқ дегенде, мынадай тармақтарды ескергені жөн:
- олар медиаторға қандай рөл бергісі келеді; олар медиатордың өз дауларына бейтарап бағаберуін қалайды ма, немесе медиатордың проблемаларды анықтауға, олардың тиісті негізгі мүдделерін зерттеуге және реттеудің мүмкін болатын шешімдерін әзірлеуге және бағалауға көмектесу арқылы олардың келіссөздерінің фасилитаторы болғанын қалайды ма?
- олар даудың тақырыбы бойынша айтарлықтай дайындығы мен тәжірибесі бар медиаторды алғысы келеді ме, немесе медиация процесінде ерекше дағдыланған делдал қажет пе? Бұл медиаторға бағалау немесе фасилитативті ме, қандай рөл берілетініне байланысты болады.
- оларға бір немесе бірнеше медиатор қажет пе? Бір бағытта мамандандырылған және аса шеберлікті қажет ететін тақырыптарға байланысты ерекше күрделі дауларда тараптар даудыңтақырыбы бойынша маманды да, процесс бойынша маманды да тең медиатор ретінде тарту мүмкіндігін қарастыра алады. Осыған ұқсас жағдайда, егер тараптардың мәдени және тілдік шығу тегі әртүрлі болса, олар екі тең медиатордың болуын қалауы мүмкін.
- медиатордың ұлты қандай болуы керек (немесе медиаторлардың ұлты қандай болмауы керек)?
- кандидаттар тәуелсіз болып табыла ма, яғни олардың дау тараптарының біріне тәуелді ме немесе нақты даудың тақырыбымен қандай да бір өткен немесе қазіргі іскерлік, қаржылық немесе өзге де біліктілігін жоғалтып алатын жағдай болмаған ба?
- үміткердің кәсіби қасиеттері, тәжірибесі, дайындығы және мамандану саласы қандай?
Медиатор тағайындалғаннан кейін тараптармен консультацияның негізінде әрбір тараптың медиаторға және екінші тарапқа даудың мән-жайларын, дауға қатысты мүдделер мен пікірлерді және дауға байланысты істердің қазіргі жағдайын, сондай-ақ тарап медиация мақсаттары үшін, атап айтқанда, даулы мәселелерді анықтау үшін қажет деп санайтын кез келген өзге ақпарат пен материалдарды қысқаша баяндай отырып, өтініш беру мерзімін белгілейді. Медиатор тараптардың ДЗМҰ Медиация қағидаларында баяндалған құпиялылық қағидаларын түсініп алуын қамтамасыз етеді. Дауға қатысты мәселелердің күрделілігіне, сондай-ақ даудың экономикалық маңыздылығына және тараптардың дауға қатысты ұстанымдарын бөлетін қашықтыққа байланысты медиация бір күнде, бірнеше күн ішінде немесе ұзақ уақыт бойы өткізілетін кездесулерді қамтуы мүмкін. Медиатордың тараптармен алғашқы кездесуінен кейін өткізілетін кездесулердің кезеңдері, егер медиатор фасилитативтік рөлді атқарған жағдайда әдетте мынадай:
(i) дау туралы ақпаратты жинау және тиісті мәселелерді анықтау;
(ii) тараптардың дауға қатысты позицияларында негізделген тиісті мүдделерін зерттеу;
(iii) тараптардың тиісті мүдделерін қанағаттандыра алатын нұсқаларды әзірлеу;
(iv) тараптардың тиісті мүдделерін және тараптардың әрқайсысының нұсқалардың біріне сәйкес реттеуге қатысты баламаларын ескере отырып, дауды реттеудің қолданыстағы нұсқаларын бағалау;
және
(v) бітімгершілік келісімді жасасу және оны шартта бекіту қадамдарын қамтиды.
Әрине, барлық медиация дауды шеше алмайды. Алайда, әрбір тарап сот немесе төрелік арқылы дауды шешудің кез келген балама нұсқасынан гөрі оның мүдделеріне сәйкес келетін реттеудің нұсқасы бар деп санаған жағдайда реттеуге қолжеткізуі керек.
Қазақстанда медиациядағы халықаралық тәжірибені және озық практиканы ескере отырып, «Медиация туралы» 2011 жылғы 28 қаңтардағы Қазақстан Республикасының Заңы қабылданды. 2016 жылғы 01 қаңтардан бастап Қазақстан Республикасының Азаматтық процестік кодексінде «Татуластыру рәсімдері» атты жаңа 17-тарау қолданысқа енгізілді. Бітімгершілік келісім институтына медиативтік келісімнің жаңа институттары мен дауды партисипативтік рәсім тәртібімен реттеу туралы келісім біріктірілді.
Сот тараптарды татуластырудың шараларын қабылдайды, оларға процестің барлық кезеңдерінде дауды реттеуге жәрдем көрсетеді. Тараптар дауды бітімгершілік, медиативтік келісім, сондай-ақ дауды партисипативтік рәсім тәртібімен реттеу туралы келісім жасасу арқылы шеше алады. Қазақстан Республикасының қолданыстағы іс жүргізу заңнамасы дауды сотқа дейінгі реттеу тәртібін және сотқа талап қою кезінде дауды реттеу бойынша алдын ала татуластыру рәсімдерін көздейді. Сонымен қатар, тараптар дауды медиация тәртібімен бірінші, апелляциялық және кассациялық инстанциядағы соттарда да сотқа тиісті өтінішхат бере отырып реттей алады.
Заң кеңесшілері және адвокаттар заң көмегінің жоғары деңгейін қамтамасыз ететін білікті субъектілерге жатқызылған, олар өкіл ретінде әрекет ете отырып, татуластыру рәсімдерін жүргізуге құқылы екенін айта кету керек.
Құқықтық статистика және арнайы есепке алу комитетінің qamqor.gov.kz сайтында жарияланған статистикалық есептеріне сәйкес 2023 жылы азаматтық істер бойынша 434761 (іс жүргізу) қозғалды. Іс бойынша іс жүргізудің тоқтатылуымен 79937 іс қаралды, оның ішінде талап қоюдан бас тартуға байланысты 4186 іс, бітімгершілік келісім жасасуға байланысты 8314 іс, медиативтік келісім жасасуға байланысты 63926 іс, партисипативтік рәсім тәртібімен дауды реттеу туралы келісім жасасуға байланысты 238 іс (азаматтық істердің 18,6% медиация арқылы реттелген). Әкімшілік істер бойынша Қазақстан Республикасының Әкімшілік рәсімдік-процестік кодексінің шеңберінде мамандандырылған ауданаралық әкімшілік соттарына 31123 іс келіп түсті, 5423 іс қайтарылды, 9461 іс шешім шығарумен қаралды, оның ішінде 5327 іс қанағаттандырылды, 4134 іс бас тартылды. 419 іс бойынша бітімгершілік келісімдер, 3253 іс бойынша медиативтік келісімдер, 8 іс бойынша партисипативтік рәсім тәртібімен дауды реттеу туралы келісімдер жасалды (ҚР ӘРПК бойынша 15,4% әкімшілік істер медиация арқылы реттелді).
АХҚО соты мен Халықаралық төрелік орталығы (ХТО) 76 сот шешімін, 447 төрелік шешімді және 1748 медиативтік келісімді қамтитын 2271 коммерциялық істі шешкен және орындалуына түрткі болған (76% коммерциялық істер медиация арқылы шешілген).
Осылайша, Қазақстан Республикасының соттарында, сондай-ақ АХҚО мен ХТО сотында болған бітімгершілік және медиативтік келісімдер жанжалдардың күшеюіне барабар жауап беретін Қазақстандағы медиация институтының дамуы мен сенімін, сондай-ақ мемлекеттің, қоғамның және бизнестің (инвесторлардың) даулы мәселелерде ымыраға келуге дайындығын көрсетеді. Сонымен бірге, дауларды баламалы реттеу жөніндегі жұмысты бүкіл азаматтық қоғам жалғастыруы керек, мемлекет қолдауы тиіс, бұл ретте Қазақстанда медиация саны жыл сайын ұлғаюы тиіс!
Пайдаланылған дереккөздердің тізбесі
Халықаралық коммерциялық арбитраж (трансұлттық перспектива) 6-басылым, авторы Тибор Варади, Джон Джек Барсело III, Стефан Крол, Артур Т.Вон Мехрен.
Қадамдық ескертпелер жасау-олардың практикалық және заңдылығына эмпирикалық көзқарас, мына мекенжай бойынша қолжетімді: http://www.cisg.law.pace.edu/.../Pace_Law_and_IACCM_Step....
ДЗМҰ Делдалдық туралы қағидаларын жаңартты және соңғы нұсқасы 2021 жылғы 1 шілдеден бастап күшіне енді. Жоғарыда келтірілген мақалада жалпы ДЗМҰ қағидаларына сәйкес медиацияның негізгі ерекшеліктері қысқаша сипатталған.
2024 жылғы жай-күйі бойынша ДЗМҰ сайтында медиация (делдалдық) арқылы реттелген даулардың үлесі 70%-ды құрағаны хабарланады.
Арғын Искакбеков
Астана қаласының Заң консультанттары палатасы
Республикалық заң консультанттары алқасы
«7roads» ЖШС директоры
